Bilanzielle Überschuldung bei positiver Fortführungsprognose kein zwingender Insolvenzgrund – Verlängerung der gesetzlichen Ausnahmeregelung bis 2013!

Bei Kapitalgesellschaften (GmbH, AG etc.) und gleichgestellten Gesellschaften (v. a. GmbH & Co. KG) ist die Überschuldung neben der Zahlungsunfähigkeit ein zwingender Insolvenzgrund. D. h., dass der Geschäftsführer/Vorstand den Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens stellen muss, spätestens nach Ablauf von drei Wochen (§§ 15 a, 19 InsO).

Ob eine Überschuldung in diesem Sinne vorliegt, ist anhand eines sogenannten insolvenzspezifischen Überschuldungsstatus festzustellen, der im Einzelnen erheblich von der (fortgeschriebenen) Bilanz und den erfassten Buchwerten abweichen kann. Selbst wenn eine Überschuldung nach diesen Kriterien vorliegt, soll diese dann wieder nicht vorliegen, wenn die Fortführung des Unternehmens den Umständen nach überwiegend wahrscheinlich ist.

Diese letzte Aussage hat der Gesetzgeber mit Wirkung ab dem 18.10.2008 eingeführt. Dabei war er von der Auffassung geleitet, aufgrund der Finanzkrise wohl ein Großteil der Kapitalgesellschaften anhand dieses strengen Maßstabes einen Eigenantrag stellen müsste, wenn der bis dahin geltende Maßstab unverändert angewendet werden müsste.

Nach der Gesetzeslage bis zum 17.10.2008 war ebenfalls ständig die Überschuldung der Gesellschaft zu prüfen, jedoch durfte bei einer sogenannten positiven Fortführungsprognose nicht einfach davon ausgegangen werden, dass keine Überschuldung vorlag, sondern es durften im Rahmen des Überschuldungsstatus lediglich die sogenannten Fortführungswerte den Passiva gegenübergestellt werden: Lag danach immer noch Überschuldung vor, musste der Insolvenzantrag trotz positiver Fortführungsprognose gestellt werden.

Die Änderung, die ab dem 18.10.2008 gegolten hat, hat scharfe Kritik erfahren. Einerseits musste der Gesetzgeber sich anhören lassen, dass er den Gläubigerschutz aushöhle. Andererseits wurde den Änderungen keine große Wirkung beigemessen, denn die Kriterien und Voraussetzungen an eine positive Fortführungsprognose seien so hoch, dass sie bei Überschuldung auch unter Ansetzung von Fortführungswerten kaum jemals zu bejahen sei.

[UPDATE] Am 18.09.2009 hat der Bundesrat dem Vorschlag der Bundesjustizministerin Brigitte Zypries zugestimmt. Damit tritt die Verlängerung der befristeten Neudefinition des Begriffs „Überschuldung“ am Tage nach der Verkündung des Gesetzes in Kraft. Damit kann die bilanzielle Überschuldung im begründeten Einzelfall durch eine positive Fortführungsprognose „überschrieben“ werden.

Tipp: Ob eine Insolvenzantragspflicht besteht oder nicht, ist in einer Vielzahl von Fällen nicht ohne Weiteres erkennbar. Auch der Steuerberater, der lediglich gebuchte Werte hat und kennt, kann an dieser Stelle in den meisten Fällen nicht weiterhelfen. Oft besteht die Antragspflicht auch bereits vor der bilanziellen Überschuldung. Sobald der Geschäftsführer also den Eindruck hat, dass „etwas nicht stimmt“, sollte er den Rat eines Fachmanns für die insolvenzrechtliche Bewertung des Vermögensstatus und der sonstigen „Umstände“ einholen. Dieser Fachmann kann auch helfen, erforderlichenfalls durch gesellschaftsrechtliche Vereinbarungen eine Überschuldung kurzfristig zu beheben. Diese Hilfe sollte nicht zuletzt zur Vermeidung der persönlichen Haftung des Geschäftsführers eingeholt werden.