Am 01.07.2020 hat die Bundesregierung einen Entwurf zur kurz bevorstehenden Reform des Rechts der Restschuldbefreiung vorgelegt. Dieser Entwurf stößt in der Fachöffentlichkeit hinsichtlich mehrerer Punkte auf starke Kritik. Die zentralen Punkte des Entwurfs, der bereits am 01.10.2020 umgesetzt sein soll, sollen hier vorgestellt werden.

1. Hintergrund

   Der Gesetzgeber hat sich zu der Reform des Entschuldungsrechts nur deswegen durchgerungen, weil die Richtline der EU (RL 2019/1023) es von allen Mitgliedsstaaten fordert, dass diese für (ehemals) unternehmerisch agierende natürliche Personen mindestens ein gesetzliches Verfahren bereit halten, an dessen Ende sie nach spätestens drei Jahren eine effektive Restschuldbefreiung haben. Das ist bisher nicht der Fall, da nach noch geltendem Recht die Restschuldbefreiung ohne weitere Voraussetzungen erst nach sechs Jahren erteilt wird. Die Bundesregierung führt dazu aus, dass z. Zt. die Erteilung der Restschuldbefreiung der Regelfall ist. Im Umkehrschluss bedeutet das, dass nur ausnahmsweise die Verkürzung auf 5 Jahre glückt (Wenn die Verfahrenskosten gedeckt sind) oder gar auf 3 Jahre (Deckung der Insolvenzforderungen mit Mitteln der im Verfahren generierten Masse zu mindestens 35%).

2. In Insolvenzverfahren, die nach dem 30.09.2020 beantragt werden, soll auf einen entsprechenden Antrag dem Schuldner die Restschuldbefreiung nach Ablauf von 3 Jahren ab Verfahrenseröffnung erteilt werden. Für Verfahren, die im Zeitraum 17.12.2019 – 30.09.2020 beantragt wurden/werden gilt die in der am 07.11.2019 mitgeteilte stufenweise = monatsweise geltende Verkürzung des Verfahrens zur Erteilung der Restschuldbefreiung. In Verfahren, die im Zeitraum 17.12.2019 – 16.01.2020 beantragt wurden, wird die Restschuldbefreiung nach 5 Jahren und sieben Monaten erteilt. In Verfahren, die im Zeitraum 17.01.2020 – 16.02.2020 beantragt wurden, wird die Restschuldbefreiung nach 5 Jahren und sechs Monaten erteilt. Usw. usf. Dies gilt auch für sog. Privatschuldner oder („Verbraucher“), also jenseits der Vorgabe der EU-Richtlinie für alle Menschen. Das ist positiv zu sehen.

3. Für Privatschuldner (oder („Verbraucher“) soll dieses neue Recht zeitlich begrenzt werden auf Anträge bis zum 30.06.2025. Auf der Basis einer Bewertung dessen, was bis dahin geschehen ist, die die Regierung bis zum 30.06.2024 vorstellen soll, soll dann entschieden werden, ob es dabei bleibt oder für Privatschuldner oder („Verbraucher“) wieder das alte Recht gelten soll. Das ist also sinnfrei zu kritisieren. Der Regierungsentwurf nennt erstens keine Kriterien, die für eine Entscheidung in welche Richtung auch immer relevant sein könnten, sondern spricht lediglich von „Auswirkungen“. Zweitens stellt sich die Frage, welche Auswirkungen es überhaupt geben kann im Bereich der Privatinsolvenzen, wenn sogar bisher der absolut masselose Verlauf eines solchen Verfahrens der Regelfall ist. Es ist nämlich einerlei, ob die Gläubiger drei Jahre nichts bekommen oder sechs Jahre. Drittens ist es grundsätzlich fraglich, bei der Verfahrensdauer einen Unterschied zwischen Unternehmern und Verbrauchern zu machen: Es dürfte das Grundrecht der Gleichbehandlung (Art. 3 GG) beachtlich sein, das durch die vorgesehene Differenzierung verletzt würde. Außerdem lädt die potentielle Differenzierung dazu ein, vor der Beantragung eines Insolvenzverfahrens „Komödie“ zu spielen und kurzfristig ein Gewerbe anzumelden, sodass das Unternehmerinsolvenzverfahren eröffnet wäre. Diese Auswirkung hätte jedenfalls die ohnehin durch nichts zu rechtfertigende und wohl verfassungswidrige Differenzierung.

4. Der Entwurf sieht einen weiteren Versagungsgrund hinsichtlich der angestrebten Restschuldbefreiung vor. Nach § 295 Abs. 1 Nr. 2 InsO n.F. soll der Schuldner auch Vermögen, das er durch Schenkung erwirbt, zur Hälfte an den Treuhänder abgeben müssen, da ansonsten die Versagung der Restschuldbefreiung droht. Diese Änderung wird ähnlich praxisirrelevant sein wie der bisherige § 295 Abs. 1 Nr. 2 InsO. Danach muss der Schuldner bereits nach geltendem Recht Vermögen, das er mit Rücksicht auf ein künftiges Erbe erhält, abgeben. Dies kann der Schuldner leicht umgehen, indem er das ihm dargebotene nicht annimmt. Auch Geschenke muss man nicht annehmen und wenn sie werthaltig sein sollten, auf geeignete Personen umlenken. Im Vergleich zu den Nachteilen, die sich für die Gläubiger daraus ergeben, sind die Schwierigkeiten für die Rechtsanwendung bei der Schenkung ungleich größer: Ab wann nämlich ist ein Geschenk „Vermögen“? 100,00 €. Ein kleines gebrauchtes Auto? Das Auto und die 100,00 € auch dann, wenn sie für die Fahrt zur Arbeit benötigt werden bzw. für die Anschaffung dieses Autos? Was, wenn der Schenkende die Zahlung des erworbenen Kfz direkt an den Verkäufer vornimmt mit Schenkungsabsicht zugunsten des Schuldners? Unter Berücksichtigung der strengen Rechtsprechung des BGH zu sogar aus pfändungsfreiem Einkommen Angespartem, das im Insolvenzverfahren freie Masse ist, ist jedenfalls zu erwarten, das auch kleinere Geschenke zusammengerechnet (bspw. bei einem runden Geburtstag) ein Vermögen i. S. dieser Vorschrift werden. Die Erweiterung des bisherigen Katalogs ist daher ebenfalls abzulehnen.

5. Ein gänzlich neuer Versagungsgrund soll ebenfalls in § 295 Abs. 1 Nr. 2 InsO n. F. normiert werden. Danach hat der Schuldner Vermögen, das er als Gewinn in einer Lotterie, Ausspielung oder in einem anderen Spiel mit Gewinnmöglichkeit erwirbt, zum vollen Wert an den Treuhänder herauszugeben. Daran ist bereits zu kritisieren, dass der Gesetzgeber den alltäglichen Fall des großen Lottogewinns des Schuldners und damit ein Horrorszenario des Inkasso-Unternehmens als Gläubiger zum Anlass nimmt, in seine Gesetzgebung einzugreifen. Es wird daher wohl zu Recht gemutmaßt, dass Teile des Reformvorhabens nicht aus der unvoreingenommenen Feder eines Regierungsbeamten stammen sondern auf wenig erleuchteten und geheimen Wegen zwischen den Büros der großen Inkassoindustrieunternehmen und dem federführenden Bundeswirtschaftsministerium ihren Eingang in den vorliegenden Entwurf fanden. Leider wird dies zur Folge haben, das nach dem Entwurf auch ein Kirmesbudengewinn abzugeben ist und ein Gewinn i. H. v. 6,50 € nach einem 3er im Mittwochslotto. Diese Änderung des Gesetzes ist also abzulehnen. Dass der Vorschlag überhaupt unterbreitet wird, ist ohnehin erstaunlich: Vor Einführung der Insolvenzordnung vor 20 Jahren lag ein ähnlicher Vorschlag vor. Er wurde von klugen Leuten mit gutem Grund abgelehnt und keiner hat etwas vermisst.

6. Ein neuer Versagungsgrund soll es sein, wenn der Schuldner in der Wohlverhaltensphase schuldhaft – jedoch nicht lediglich leichtfahrlässig – unangemessene neue Verbindlichkeiten begründet und dadurch die Befriedigung der Insolvenzgläubiger beeinträchtigt, § 295 Abs. 1 Nr. 5 InsO n. F., § 296 Abs. 1 S. 1 InsO n.F. Der Regierungsentwurf liefert für diese vorgesehene Änderung KEINE Begründung, sondern liefert lediglich an der Stelle, die für eine Begründung vorgesehen ist, eine Wiederholung des vorgesehenen Textes. Der Gesetzgeber übersieht es m. E. und nach einer bereits öffentlich von namhaften Stimmen vorgebrachten Kritik, dass neue Schulden per se ungeeignet sind, die Befriedigung der Insolvenzgläubiger zu beeinträchtigen. Umgekehrt wird nämlich ein Schuh draus: Wenn die Restschuldbefreiung versagt wurde, beeinträchtigt das die spätere Befriedigungsaussicht der Neugläubiger, die dann mit den Altgläubigern konkurrieren dürfen. Das im Gesetz stehende „Verbot“ neue Schulden zu machen, ohne dass praktisch relevante Fallgestaltungen denkbar sind, in denen ein Verstoß dagegen zu einer Versagung der Restschuldbefreiung führen, soll offensichtlich einen erzieherischen Zweck haben. Erziehung ist aber kein anerkennenswerter Zweck des Insolvenzrechts.

7. Etwas völlig Neues sieht der Gesetzgeber im selben Zusammenhang an anderer Stelle vor: Wenn der Schuldner so bezeichnete „völlig unangemessene neue Verbindlichkeiten“ begründet hat und er dadurch die Befriedigung der Insolvenzgläubiger beeinträchtigt hat, soll das Insolvenzgericht von Amts wegen die Restschuldbefreiung versagen, § 295 Abs. 1a InsO n. F. Der Amtsermittlungsgrundsatz und damit die antraglose Versagung der Restschuldbefreiung sind dem Insolvenzrecht völlig fremd. Es ist ein Verfahren der Gesamtheit der Gläubiger gegen den Schuldner: In ihrem Interesse findet die Gesamtvollstreckung in das Vermögen des Schuldners statt. Sie haben es in der Hand, Versagungsgründe geltend zu machen. In der Praxis ist aber festzustellen, dass die Gläubiger sich für „ihre“ Insolvenzverfahren typischerweise nicht interessieren, obwohl sie das Recht haben, Auskünfte zu bekommen und diese auch auf Nachfrage bekommen und zwar sowohl vom Verwalter als auch vom Gericht. Da sie das aber eben nicht machen (wollen), haben sie es geschafft, dass der Gesetzgeber ihnen für diesen Fall die Arbeit abnehmen möchte. Das ist ein Dammbruch, der Schlimmeres befürchten lässt. Denn was hindert die Inkassoindustrie bei der nächsten Reform zu fordern, dass von Amts wegen auch ein Verstoß gegen die Erwerbsobliegenheiten (§ 295 Abs. 1 Nr. 1 InsO) zu prüfen ist und die Restschuldbefreiung versagt wird? Faktisch ist das wegen der Stundungsfälle je ohnehin schon der Fall – aber es wird dann wohl Regelfall werden.

Zusammengefasst ist zu sagen: Die Verkürzung der Verfahrensdauer auf 3 Jahre bis zur Erteilung der Restschuldbefreiung ist ausdrücklich zu begrüßen – für die Bundesregierung und den Bundestag aber auch an sich unvermeidlich. Alles andere ist bestenfalls unsinnig, in Teilen sogar schädlich. Insolvenzanträge, die mit einem Antrag auf Erteilung der Restschuldbefreiung verbunden sind, sind aktuell jedenfalls nicht mehr vor dem 01.10.2020 zu stellen!

1. Ausgangslage

Das typische Ziel des Schuldners¹, der einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens stellt, ist die Erlangung der Restschuldbefreiung (RSB) am Ende der Laufzeit der Restschuldbefreiungsphase. Die Möglichkeit zur Erlangung der RSB ergibt sich aus § 1 S. 2 InsO² und ist näher geregelt in den §§ 286 ff. InsO . In der Beratungspraxis ist bisweilen die Annahme geäußert worden, die RSB sei auch für Kapitalgesellschaften (z. B. GmbH) oder Personengesellschaften (oHG, KG etc.) zu erlangen. Das ist unzutreffend: Gem. § 286 InsO gibt es RSB ausschließlich für natürliche Personen.

2. Problem

Es gibt Fälle, in denen es nicht gelungen ist, in einem ersten Insolvenzverfahren die RSB zu erlangen. Die InsO ist 1998 in Kraft getreten und seit dem Jahr 2001 besteht die Möglichkeit, die Verfahrenskosten für ein Insolvenzverfahren stunden zu lassen³, so dass es seither viele hunderttausend Insolvenzverfahren gegeben hat. In vielen dieser Verfahren ist der Versuch des Schuldners, in einem ersten Insolvenzverfahren RSB zu erlangen, gescheitert. Dafür kann es eine Vielzahl von Gründen geben. Auf einige wird im Folgenden exemplarisch eingegangen. Festzuhalten ist an dieser Stelle, dass die meisten Konstellationen im Gesetz nicht geregelt sind, so dass über viele Jahre eine große Unsicherheit geherrscht hat, wie im Einzelnen zu entscheiden ist. Der Bundesgerichtshof (BGH) hat seine eigene Rechtsprechung zu dieser Frage mit einem Grundsatzbeschluss vom 17.09.2009 komplett geändert und systematisch auf ein neues Fundament gesetzt. An diese geänderte Rechtsprechung halten sich nunmehr der BGH und auch alle anderen Gerichte, die dazu Entscheidungen zu treffen haben⁴.

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Anmerkung zum Beschluss des Bundesgerichtshofs

Entscheidung vom 19.04.2011 (II ZB 25/10)

Mit dem Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23.10.2008 hat der Gesetzgeber die Möglichkeit geschaffen, eine Haftungsbeschränkung der Gesellschafter eines Unternehmensträgers auf die übernommene Stammeinlage durch Gründung einer sog. Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) (kurz: UG (haftungsbeschränkt)) zu erlangen. Bei der Unternehmergesellschaft handelt es sich um nichts anderes als eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, bei der das Stammkapital, das mindestens für eine GmbH zu erbringen ist und 25.000,00 € beträgt, noch nicht aufgebracht werden konnte. Das Ziel eines jeden vernünftig handelnden Unternehmensgründers muss es sein, bei einem Erfolg der UG diese sobald als möglich in eine GmbH umzuwandeln. Die Unternehmergesellschaft unterliegt nämlich besonderen Regelungen. So sind z. B. Sacheinlagen ausgeschlossen, § 5 a Abs. 2 S. 2 GmbHG. Ferner muss die übernommene Einlageverpflichtung der Gesellschafter in voller Höhe erfüllt sein und nicht lediglich, wie es bei der GmbH der Fall ist, zu einem Viertel bzw. zur Hälfte des Mindeststammkapitals, § 5 a Abs. 2 GmbHG.

Ausgangspunkt ist es also, dass die Gesellschafter bestrebt sein müssen, die UG in eine GmbH umzuwandeln. Dabei handelt es sich nicht um eine Umwandlung nach dem Umwandlungsgesetz (UmwG).

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Die Pflicht zur Abführung pfändbarer Beträge in der Restschuldbefreiungsphase

BGH, Beschluss vom 07.04.2011 – Aktenzeichen IX ZB 40/10

I.

Mit seinem Beschluss vom 07.04.2011 hat der Bundesgerichtshof für eine in der Praxis relevante Fallgestaltung näher definiert, wann ein schuldhaftes Verhalten des Schuldners anzunehmen ist, das eine Versagung der Restschuldbefreiung rechtfertigt. Er hat insbesondere ein „Verschulden“ des Treuhänders gegenübergestellt.

II.

Der Sachverhalt, der der Entscheidung des Bundesgerichtshofs zugrunde gelegen hat, sah wie folgt aus¹: Im Jahr 2004 wurde ein Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners eröffnet. Dieses Verfahren ist im November 2008 aufgehoben worden. Bereits vor der Aufhebung des Insolvenzverfahrens ist der Schuldner Trainer einer Bundesliga-Eishockeymannschaft gewesen und hat in diesem Zusammenhang mehrere tausend Euro monatlich verdient. Der Treuhänder hat die Abtretung der pfändbaren Lohnbestandteile, die der Schuldner zum Zeitpunkt der Beantragung des Insolvenzverfahrens mit eingereicht hat (Abtretungserklärung gem. § 287 InsO), gegenüber dem Arbeitgeber nicht offen gelegt. Er hat mit dem Schuldner vereinbart, dass dieser ihm auf der Basis einer Lohnabrechnung, die ihm vorgelegen hatte, monatlich 321,29 € direkt überweisen solle. Dies hat der Insolvenzschuldner auch getan.

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Mit Urteil vom 15.03.2011 –  Aktenzeichen II ZR 204/09 – hat der Bundesgerichtshof (BGH) die entscheidenden Grundsätze seiner eigenen Rechtsprechung, auf deren Grundlage ein Insolvenzgläubiger sich bei den Geschäftsführern seines ehemaligen Vertragspartners schadlos halten kann, klar umrissen. Die Entscheidung ist eingebettet in eine bisher höchstrichterlich ungeklärte verjährungsrechtliche Frage, die der BGH zugunsten der Gläubiger entschieden hat.

Das Urteil des BGH ist wichtig für alle Gläubiger, mit denen noch Verträge abgeschlossen wurden und die Leistungen erbracht haben, nachdem der Vertragspartner bereits insolvenzreif geworden war und die später mit ihren Forderungen beim Vertragspartner ausgefallen sind.

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Zusammenfassung:

• eine selbständige wirtschaftliche Tätigkeit führt grundsätzlich dazu, dass Regelinsolvenz einschlägig ist;

• eine Nebentätigkeit kann selbständige wirtschaftliche Tätigkeit im insolvenzrechtlichen Sinn sein;

• eine äußerst geringe selbständige Tätigkeit schließt Regelinsolvenz aus

Mit Beschluss vom 24.03.2011, der unter dem Aktenzeichen IX ZB 80/11 erging, hat der Bundesgerichtshof (BGH) geklärt, nach welchen Maßstäben das sog. Verbraucherinsolvenzverfahren vom Regelinsolvenzverfahren abzugrenzen ist, wenn die betroffene Person aktuell noch selbständig tätig ist. Diese Abgrenzung ist bereits deswegen von wesentlicher Bedeutung, weil der antragstellende Schuldner nicht die freie Wahl hat zwischen diesen beiden Verfahrensarten und ein „falscher“ Antrag zur Zurückweisung führen muss. Der Antragsteller muss das richtige Verfahren beantragen; die beiden Verfahrensarten schließen sich wechselseitig aus.

Ausgangspunkt für die rechtliche Würdigung des BGH ist § 304 Abs. 1 S. 1 InsO. Nach dieser Vorschrift ist das Verbraucherinsolvenzverfahren einschlägig, wenn eine natürliche Person betroffen ist, „die keine selbständige wirtschaftliche Tätigkeit ausübt“.

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Mit einem Beschluss vom 03.12.2009 hat der Bundesgerichtshof die Rechte des Schuldners im Insolvenzverfahren weiter gestärkt.

In dem Beschluss des Bundesgerichtshofs, der unter dem Aktenzeichen IX ZB 247/08 ergangen ist, hat der Bundesgerichtshof nämlich entschieden, dass im Falle einer beantragten Restschuldbefreiung über diesen Antrag des Schuldners nach sechs Jahren von Amts wegen zu entscheiden ist. Das gilt vor allem auch dann, wenn das eigentliche Insolvenzverfahren noch nicht aufgehoben ist und ohne vorherigern Eintritt in die eigentliche Restschuldbefreiungsphase sechs Jahre lang gedauert hat.

Bis zu dieser Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist es umstritten gewesen, ob die Restschuldbefreiung auch in einem laufenden Insolvenzverfahren erteilt werden kann oder, so von vielen vertreten, erst das Insolvenzverfahren aufzuheben sei und dann, ganz unabhängig davon, wie lange das Insolvenzverfahren gedauert hat, die Restschuldbefreiung erteilt werden kann. Dieser zweiten Auffassung erteilt der Bundesgerichtshof eine deutliche Absage. Der gesetzlich gesicherte Anspruch auf Erteilung der Restschuldbefreiung nach sechs Jahren ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist damit auch in den Fällen gesichert, in denen das Insolvenzverfahren, wie das in manchen Fällen geschieht, länger als sechs Jahre dauert.

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Am 15.01.2007 hat die Sparkasse Frankfurt eine erste große Vermarktung der sog. Lehman-Zertifikate begonnen. Eine Vielzahl anderer deutscher und auch ausländischer Großbanken mit Sitz in der Bundesrepublik Deutschland, haben dieses Geschäftsfeld kurz darauf für sich erschlossen.

Nachdem die Lehman-Bank mitsamt ihren europäischen Töchtern im September 2008 insolvent geworden ist, haben diese Anleihen einen Großteil ihres Wertes verloren wenn sie nicht gleich mit Ausnahme einer geringen zu erwartenden Insolvenzquote vollkommen wertlos geworden sind. In der Folgezeit haben viele Anleger gegen ihre Banken Klage erhoben, bei denen sie diese Zertifikate, deren alleiniger Schuldner die Lehman-Bank einschließlich ihrer Töchter gewesen ist. Eine Vielzahl dieser Klagen ist erfolgreich.

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Bei Kapitalgesellschaften (GmbH, AG etc.) und gleichgestellten Gesellschaften (v. a. GmbH & Co. KG) ist die Überschuldung neben der Zahlungsunfähigkeit ein zwingender Insolvenzgrund. D. h., dass der Geschäftsführer/Vorstand den Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens stellen muss, spätestens nach Ablauf von drei Wochen (§§ 15 a, 19 InsO).

Ob eine Überschuldung in diesem Sinne vorliegt, ist anhand eines sogenannten insolvenzspezifischen Überschuldungsstatus festzustellen, der im Einzelnen erheblich von der (fortgeschriebenen) Bilanz und den erfassten Buchwerten abweichen kann. Selbst wenn eine Überschuldung nach diesen Kriterien vorliegt, soll diese dann wieder nicht vorliegen, wenn die Fortführung des Unternehmens den Umständen nach überwiegend wahrscheinlich ist.

Diese letzte Aussage hat der Gesetzgeber mit Wirkung ab dem 18.10.2008 eingeführt. Dabei war er von der Auffassung geleitet, aufgrund der Finanzkrise wohl ein Großteil der Kapitalgesellschaften anhand dieses strengen Maßstabes einen Eigenantrag stellen müsste, wenn der bis dahin geltende Maßstab unverändert angewendet werden müsste.

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Der Bundesgerichtshof hat am 25.06.2009 einen Beschluss (IX ZB 196/08) zu der bis dahin umstrittenen Frage erlassen, ob es einen Versagungsrund im Sinne des § 295 InsO darstellt, wenn der Schuldner, der gesetzlicher Erbe ist, einen gesetzlichen Pflichtteilsanspruch nicht geltend macht.

Hintergrund: § 295 InsO enthält einen Katalog an Verhaltensobliegenheiten des Schuldners in der sog. Wohlverhaltensphase. Verstößt der Schuldner gegen die Pflichten, dann kann auf Antrag eines Gläubigers dem Schuldner die beantragte Restschuldbefreiung versagt werden. Obwohl der Katalog sich um große Präzision bemüht, sind einzelne Fragen von der Rechtsprechung zu klären. Dazu gehört die Frage, ob der gesetzliche Erbe, der enterbt wurde, verpflichtet ist, den ihm zustehenden gesetzlichen Pflichtanteil geltend zu machen, den er dann zur Hälfte (§ 295 Abs. 1 Ziff. 2 InsO) an die Masse auskehren müsste. Im konkreten Sachverhalt war der Schuldner enterbt und an seiner Stelle von den eigenen Eltern die Kinder des Schuldners zu Erben eingesetzt worden. Er hätte daher nach erbrechtlichen Vorschriften den Pflichtteil geltend machen können, der wertmäßig dem halben gesetzlichen Erbe entspricht.

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